Hipotecas

Reclamación de cláusulas de gastos y cláusulas suelo en subrogación y novación

Imagen: Olu Eletu @ Unsplash

Gran parte de las consultas que nos hacéis llegar a través del blog o de otros canales tienen que ver con la reclamación de gastos y cláusulas suelo en subrogaciones y novaciones hipotecarias. En este artículo te respondemos.

Aunque la gran mayoría de nosotros tenemos una hipoteca firmada, la realidad es que no todo el mundo ha formalizado un primer contrato cuando solicitó financiación.

Lo habitual es que la mayoría de consumidores hayan suscrito una hipoteca cuando compraron su vivienda, y por lo tanto en ese momento se subrogaran en el préstamo existente del promotor con la entidad.

Este tipo de situaciones pueden condicionar la viabilidad de la reclamación por nulidad de cláusulas suelo y de gastos.

Para intentar arrojar un poco de luz sobre los distintos escenarios, hemos querido elaborar este artículo donde te explicamos los diferentes escenarios y sus posibilidades de éxito.

Constitución, novación y subrogación

Antes de comenzar, lo primero que debemos hacer es explicarte las situaciones donde has podido acabar formalizando tu hipoteca. Son tres:

  • Constitución
  • Novación
  • Subrogación

Constitución

Supongamos que alguien decide comprar o construir una vivienda. Para ello acude al banco a negociar las condiciones de financiación de la operación.

El banco someterá a la vivienda a una carga por la cual, en caso de impago, tendrá derecho real sobre ella.

Es decir, que podrá quedarse con ella como pago del préstamo. O si lo prefieres, el propietario responderá de la deuda con su vivienda.

A ese derecho sobre la vivienda lo conocemos como hipoteca.

El acuerdo quedará formalizado a través de una «escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria» ante notario, que deberá además inscribirse en el Registro de la Propiedad para que tenga efectos sobre terceros.

Novación

Se produce una novación cuando se cambian las condiciones de la deuda hipotecaria.

Aunque coloquialmente nos referimos a una novación para hablar de cambio de condiciones, técnicamente hablando las subrogaciones también son novaciones.

A pesar de este matiz, en el artículo utilizaremos el significado coloquial de la novación, es decir, cuando no haya cambio de deudor o acreedor. Lo encontrarás formalizado como «escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario».

Subrogación

Como ya te hemos dicho, la subrogación es un tipo especial de novación donde un tercero sustituye al deudor o acreedor del préstamo.

Esta sustitución puede producirse porque hayas decidido cambiar tu hipoteca a otra entidad que te ofreciera mejores condiciones, en cuyo caso hablaríamos de subrogación por cambio del acreedor (un banco sustituye al otro).

O también puede suceder que hayas comprado el piso y que decidieras asumir las condiciones que el promotor tenía pactadas con su banco. Entonces hablaríamos de subrogación por cambio de deudor (tú sustituyes al deudor en el pago).

En este artículo analizaremos este último caso, ya que es el más habitual. Además, es el que te afecta directamente a ti.

La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (modificada) introdujo un cambio sustancial en los mecanismo de subrogación, que permitía incluir modificaciones en las condiciones del préstamo original:

  • Ampliación o reducción del capital
  • Alteración del plazo
  • Las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;
  • El método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo
  • La prestación o modificación de las garantías personales

Es decir, que en la práctica puedes encontrar escrituras de subrogación con cambios en las condiciones del préstamo.

Las cláusulas de tu hipoteca puede quedar reflejadas en escrituras de constitución, subrogación y novación

Las cláusulas de tu hipoteca puede quedar reflejadas en escrituras de constitución, subrogación y novación

Reclamación de Cláusula Suelo

Como ya te hemos comentado en varios artículos (como en este y en este otro), recuerda que para que una cláusula suelo sea declarada nula deben darse determinadas condiciones que permitan considerarla abusiva.

No olvides que una cláusula válida debe ser clara, entendible y negociada (no impuesta por el banco).

Además (y esto es importante) debes haber recibido la información suficiente para conocer el alcance de lo que estabas firmando.

Dicho esto, a la hora de analizar la nulidad de una cláusula suelo es irrelevante que que se haya firmado una constitución, novación o subrogación del préstamo hipotecario.

Si el banco no te ha informado debidamente de la existencia de la cláusula suelo, su redacción es confusa y además te ha venido impuesta podrá declararse abusiva, y por lo tanto nula.

En la reclamación de cláusulas suelo es irrelevante la constitución, subrogación o novación de la hipoteca

En la reclamación de cláusulas suelo es irrelevante que se haya firmado constitución, subrogación o novación de la hipoteca

Subrogación del deudor

En el caso de una subrogación del deudor (es decir, que tú sustituyes al promotor o constructor) es importante que recuerdes varios aspectos.

El primero y más importante: la entidad mantiene la obligación de  cumplir con su deber de información.

Aunque su intervención haya sido menor en toda la operación, debe velar porque el cliente conoce el contenido del préstamo a la hora de subrogarse, y advertirle de los compromisos que adquiere con su firma.

La subrogación en el préstamo al promotor no deja de ser una financiación, y debe ser expresamente autorizada o consentida por la entidad financiera (art. 1.205 del Código Civil).

En resumen: Si el banco no te informó verbalmente ni por escrito de la existencia de dicha cláusula y de sus implicaciones, podrás reclamar y solicitar que esa cláusula sea declarada nula.

Gastos hipotecarios

Un breve repaso

En nuestro artículo «¿Cómo reclamar los gastos de tu hipoteca?» hacemos mención a la STS 705/2015, que abre la puerta a la reclamación de los gastos en la constitución del préstamo hipotecario.

Ojo con esto: los gastos de CONSTITUCIÓN del préstamo. Quedan fuera de esta sentencia los gastos de la compraventa, construcción, etc.

Grosso modo, para que los gastos puedan ser declarados nulos según el Tribunal Supremo debe cumplirse lo siguiente:

  • Han sido impuesto por el banco sin haberlos negociado contigo, y no te ha informado debidamente del alcance e implicaciones
  • Existe una desproporción entre las cargas de cada parte del contrato (el banco y tú)
  • Aunque seas el beneficiario del préstamo, la entidad te ha obligado a realizar determinados trámites en su interés (p.ej. escritura pública ante notario, inscripción en el registro) y lo mejor de todo es que lo has pagado tú

Con respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) el Tribunal Supremo entiende que el sujeto pasivo (quien debe hacerse cargo) del impuesto es el banco.

Y sin embargo es más que probable que también lo hayas pagado tú.

A diferencia de las cláusulas suelo, en la reclamación de gastos es importante distinguir si éstos se han abonado en una constitución, novación o subrogación de préstamo hipotecario.

La reclamación de tu cláusula de gastos dependerá de si has firmado una constitución, subrogación o novación de tu hipoteca

La reclamación de tu cláusula de gastos dependerá de si has firmado una constitución, subrogación o novación de tu hipoteca

En todos los escenarios una pieza clave a la hora de reclamar es la oferta vinculante de la entidad.

La existencia o no de este documento y un análisis de su contenido serán fundamentales a la hora de determinar la viabilidad de reclamaciones por cualquiera de estas vías.

Veamos cada escenario de forma diferenciada.

Constitución

Esta situación es la que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre.

En esa sentencia el Supremo declara la nulidad de la cláusula de gastos, y por lo tanto otorga derecho a la devolución de los gastos de notaría, registro, impuesto de actos jurídicos documentados e incluso gestoría y tasación (si fue impuesta por la entidad).

Muchas audiencias provinciales y juzgados suscriben a pies juntillas los criterios del Alto Tribunal. Aquí tienes algunas sentencias al respecto [SAP Z 591/2016], [SJPI 603/2016].

Ahora bien, no todo el mundo comparte íntegramente la tesis del Supremo.

Algunos juzgados siguen el criterio de interpretación de los tribunales de lo contencioso-administrativo, y consideran que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados corresponde al consumidor. Ejemplo [SJPI 588/2016].

De esta forma debes tener presente que, si bien la reclamación de gastos de notaría y registro no plantean tanta discusión, la devolución del impuesto será un tema más controvertido si tu cláusula se declara nula.

Subrogación del deudor

Si te has subrogado en la hipoteca del promotor lo primero que debes saber es que la operación está exenta del impuesto de actos jurídicos documentados.

Por esa razón tu reclamación se limitaría a los gastos de notaría, registro de la propiedad y (si los hubiera) gestoría y tasación.

Ten presente que la sentencia del Tribunal Supremo hablaba de los gastos en la constitución. No contemplaba ni la subrogación ni la novación del préstamo.

Además, no existe todavía ninguna sentencia de la que tengamos conocimiento que haya tratado este asunto.

En el caso de la subrogación deudora, nuestra opinión (y la posición que defendemos en nuestros despachos) es análoga a la de las cláusulas suelo:

Si se cumplen los criterios para declarar la imposición de gastos como una cláusula abusiva, desde nuestro punto de vista no importa que se trate de una subrogación del préstamo hipotecario.

Este criterio no es mayoritario entre los abogados. Hay despachos que consideran que la subrogación es una operación que interesa al consumidor, y por lo tanto no se cumplirían todos los requisitos para declarar la cláusula nula.

Novación

Las novaciones son quizá el escenario menos optimista de los que se pueden plantear, ya que las reclamaciones por esta vía tienen menos probabilidad de éxito.

Vamos a intentar exponerte la idea que subyace detrás de la argumentación jurídica.

Como te hemos dicho al inicio de este artículo, se produce una novación cuando se modifican las condiciones del préstamo.

Lo habitual es que quien promueva ese cambio sea el propio consumidor. En este caso tú.

Dicho esto, para que ese cambio de condiciones se lleve a efecto, es lógico pensar que tú, que eres quien tiene la iniciativa, eres plenamente consciente de lo que estás cambiando.

De otra forma dejarías las cosas como están. ¿Para qué cambiarlas?

Esto es lo que se conoce como doctrina de los actos propios, y básicamente significa que no puedes ir contra tus propios actos.

Por lo tanto, si quisieras reclamar los gastos tras una novación tendrías que demostrar que desconocías los términos de lo que firmaste, lo que se plantea complicado cuando tus actos te contradicen.

Ten cuidado porque eso, algunos juzgados y audiencias, lo tienen claro [SAP O 3180/2016].


En este artículo hemos hecho un repaso de los distintos escenarios que pueden plantearse, y de la viabilidad de la reclamación.

Como has podido observar, no todas las reclamaciones tienen las mismas probabilidades de éxito

Por esa razón es importante que te informes, y lo hagas bien.

Desde nuestro punto de vista gran parte de la viabilidad judicial de tu reclamación dependerá (para bien o para mal) del contenido y redacción de la OFERTA VINCULANTE que el banco debió entregarte.

No sólo eso, sino que además tuviste que haber firmado esa oferta vinculante.

A pesar de todo, ya conoces nuestra posición al respecto.

Reclama. No hay nada escrito en muchas de estas situaciones y los juzgados no tienen una posición unánime.

Quizá tu reclamación sea el primer paso del camino. ¡Ánimo!

Reclamación de cláusulas de gastos y cláusulas suelo en subrogación y novación
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43 Comentarios

  1. Rosa Gómez

    Hola!
    Si se ha firmado una novación del contrato por el que se renuncia a emprender acciones legales a cambio de retirar la cláusula suelo, esta cláusula ya no se puede reclamar, pero los gastos hipotecarios, ¿podrían reclamarse verdad? La hipoteca recientemente se ha terminado de pagar.

    Gracias por vuestro blog, es de gran ayuda. Felicidades!

    • mm

      Muchas gracias por tu comentario.

      En cuanto a tu duda decirte que si bien habría que analizar el contenido del acuerdo y de sus cláusulas para darte una respuesta, por lo que hemos visto en estos acuerdos, en su mayoría nada establecen sobre los gastos, solo excluyen el ejercicio de las acciones de reclamación de cantidad por cláusula suelo.

      Así que si es tu caso, puedes reclamar a tu entidad esos gastos, pero si finalmente has de entrar en un juzgado, asegúrate con un profesional de la viabilidad de tu reclamación, ya que hay que analizar en profundidad el contenido de la cláusula de gastos y la forma en la que te la ha impuesto el banco.

      Aprovecho para matizar que, en ocasiones, eso si en sede judicial, hemos conseguido anular también ese acuerdo extrajudicial firmado con el banco sobre la no reclamación futura de suelo.

      Por lo que en cualquier caso, lo mas importante, como ves, es hacer un análisis en profundidad del contenido global del acuerdo firmado y de las cláusulas que tenéis del préstamo para saber a ciencia cierta las opciones y posibilidades.

      Esperamos haberte ayudado. ¡No dejes de leernos!

      Un saludo.

  2. Ana

    Buenos días,

    En aquellas hipotecas en las que se compró la vivienda al promotor y se produjo una compra-venta, subrogación y novación al mismo tiempo, consideráis que podrian reclamarse los gastos de formalización? Las condiciones igualmente fueron impuestas por el banco, pero se novó la hipoteca porque al anticipar dinero de la compraventa, disminuyan los años de hipoteca.

    • mm

      ¡Hola, Ana!

      Lo primero que debes tener en cuenta es que el Tribunal Supremo habla expresamente de gastos de constitución. No se refiere ni a novación ni a subrogación del préstamo.

      En cuanto a la subrogación, mi postura es que siempre que se cumplan los criterios para considerarla abusiva es perfectamente reclamable.

      Con respecto a la novación, el escenario es menos optimista. La razón es que has sido tú quien ha promovido ese cambio de condiciones, por lo que nada hubiera impedido que en el ámbito de la negociación hubieras pactado los gastos.

      No obstante, siempre dependerá de la valoración del juez.

      En este tipo de situaciones, la clave radica en buscar todas las cláusulas abusivas que pueda haber en el contrato, para intentar demostrar que gran parte del contenido es abusivo.

      Como siempre decimos, esta materia no es blanca o negra. Está sujeta a la interpretación que hagan los juzgados en cada caso, y de la documentación de toda la transacción (p.ej. oferta vinculante, etc.)

      En cualquier caso, te animo a que, como mínimo, presentes la reclamación a la entidad.

      ¡Gracias por leernos!

  3. Josu

    Hola!
    Yo firmé en 2011 una hipoteca nueva con Ibercaja. En 2015 hice una Novación con Extinción de Condominio sin cambiar importe, sólo pasando de ser el propietario al 100% de la vivienda (compré el 50% a mi expareja) y me subieron el diferencial.
    Puedo reclamar los gastos de las 2 escrituras? Tengo todo menos la factura de la tasacion. He mirado en la escrituras y no veo nada de tasacion, se la pido al banco? Se puede negar a dármela o decirme quien hizo la tasacion? Puedo reclamar algo por esa subida del diferencial cuando hice la novación o es legal?
    Gracias por adelantado

    • mm

      Hola, Josu!

      Vayamos por partes 😉

      Con respecto al cambio de diferencial en tu novación, lamento decirte que es perfectamente lícito y legal. De hecho es habitual subir diferenciales o establecer tipos fijos ‘elevados’ en los últimos años.

      En cualquier caso, debes prestar atención sobre todo a la existencia de cláusula suelo. Cualquier tipo de abuso tendrá más posibilidades por esa vía.

      Con respecto a la tasación, lo más probable es que el banco ni siquiera la tenga en su poder. En la mayoría de casos las tasaciones las realizan agencias especializadas que colaboran con las entidades.

      Intenta rastrear a partir de los gastos de la gestoría (si es que tienes una factura de esa entidad). Otra vía puede ser rastrear los cargos en tu cuenta por esa fecha (suelen cargarse en la cuenta asociada a la hipoteca).

      Con respecto a la novación, de nuevo insistimos que la STS 705/2015 se refiere a gastos de constitución de hipoteca específicamente.

      Además de eso, cada juzgado está aplicando su propia interpretación, y cada abogado defiende una postura según su interpretación legal.

      En mi caso, sobre todo para no perjudicar al cliente, sugiero que la novación es arriesgada: has sido tú quien ha ido al banco a cambiar las condiciones.

      A pesar de eso, ya hemos reclamado alguna novación en un juzgado sin miedo a perder el asunto con costas para el cliente.

      Mi consejo: reclama extrajudicialmente.

      Una vez que tengas la respuesta del banco ya decidirás con la ayuda de un profesional si te interesa o no acudir a la vía judicial.

      Eso si, en tu caso concreto, te sugiero que revises mi artículo inicial sobre la reclamación de gastos, sobre todo el apartado relativo a plazos para reclamar.

      Si bien defiendo en un juzgado que no hay plazo de caducidad para reclamar (imprescriptible), con lo ajustado de tus fechas preferiría ir a lo seguro.

      ¡Gracias por leernos!

  4. Gemma

    Hola!
    me gustaría saber , pensando en el peor de los escenarios, qué pasaría si reclamo las claúsulas suelo y los gastos de hipoteca en el juzgado y el juez le da la razón al banco.
    ¿Me condenarían a mi a pagar las costas del banco? En ese caso, ¿de qué importe estaríamos hablando?
    Gracias de antemano.

    • mm

      Hola, Gemma,

      Gracias por tu comentario.

      Entiendo tu preocupación por el peor escenario posible.

      A grandes rasgos: En el caso de perder con costas, tendrías que pagar al banco los honorarios del abogado y aranceles del procurador, que se calculan según el libro de honorarios de cada Colegio Profesional.

      No te puedo dar una cifra exacta o aproximada porque depende del Colegio Profesional y de la cantidad que reclames en el procedimiento.

      En cualquier caso, es importante que tengas en cuenta la probabilidad de que ocurra el peor escenario posible.

      Para que un juzgado te imponga las costas judiciales del proceso debería rechazar todas y cada una de tus peticiones.

      Depende mucho de cada abogado, pero lo habitual es que la demanda incluya más cláusulas que puedan considerarse abusivas, lo que hace que la probabilidad de esa condena en costas sea mínima.

      Yo lo hago en mis procedimientos.

      Además de eso, en el artículo donde explico el Real Decreto sobre cláusulas suelo os cuento como funciona la vía extrajudicial, gratuita para ti.

      También hay un apartado respecto a las costas en las reclamaciones judiciales de cláusulas suelo (y solo si se reclaman cláusulas suelo).

      En cualquier caso, mi consejo es que te asesores bien antes de dar cualquier paso en esta línea, y que no tengas miedo a la reclamación si tu hipoteca contiene cláusulas abusivas.

      Y sobre todo agota la vía extrajudicial, donde no tienes nada que perder.

      Un saludo.

  5. INES

    Hola
    Me gustaría saber tu opinión.
    La hipoteca es una subrogación con novación donde se amplia plazo, cantidad, se baja la cláusula suelo y el diferencial.
    El banco dejo de aplicar la clausula suelo hace un par de años pero en la reclamación extrajudicial niega la devolución de cantidad.
    Si se interpone la demanda, parece que hubo negociación por la novación y en caso de perder, ¿podría el banco volver a aplicar la clausula suelo?
    ¿Sería más prudente no arriesgar?
    Gracias de antemano

    • mm

      Hola, Inés,

      Gracias por tu comentario.

      Por lo que escribes deduzco que el banco dejó de aplicar unilateralmente la cláusula suelo hace un tiempo.

      Desde mi punto de vista es importante que la acción haya tenido lugar después de haber firmado la novación, con las nuevas condiciones en vigor.

      Si es el caso, no importa si hubo subrogación previa o novación con cambio de condiciones. El hecho relevante es que el banco dejó de aplicar voluntariamente la cláusula suelo.

      Es lo que se conoce como «doctrina de los actos propios», y significa que el banco no puede decir que no te devuelve el dinero, cuando él mismo ha dejado (esto es importante) voluntaria y unilateralmente de aplicarte la cláusula.

      En la práctica, si entras en un juzgado, es improbable que el banco recupere una cláusula suelo que el mismo te dejó de aplicar.

      Aunque dependerá mucho de la documentación que hayas firmado, mi consejo es que analices seriamente acudir a la vía judicial.

      Por la información que facilitas tu reclamación tiene muchas posibilidades de prosperar.

      Revisa sobre todo fechas, plazos e importes para reclamar.

      Es posible que con esa información en tu poder sea más fácil decidir si merece la pena arriesgar o no.

      Un saludo.

  6. conchi

    Buenos dias, pues yo estoy en el caso de una Compra-Venta con subrogacion al promotor, los gastos de Notaria ascienden a 1600 euros y el AJD 18.200, me recomendarian esperar a ver como se van resolviendo en los juzgados antes de reclamar

    • mm

      Hola, Conchi,

      Gracias por tu comentario.

      Seguimos sin tener un criterio unánime respecto a la devolución de los gastos.

      Algunas entidades están planteando cuestiones prejudiciales sobre el alcance de la sentencia del Supremo. Esto significa que irá para largo.

      Respondiendo a tu pregunta, te aconsejo que plantees la reclamación extrajudicial sin lugar a dudas.

      Respecto a la vía judicial, mi consejo es que sigas atenta a las novedades judiciales, sin perder de vista tus posibles plazos de caducidad.

      En este caso se lo más conservadora posible y atiende al plazo más corto como recomiendo en el artículo sobre gastos. Es lo máximo que te aconsejo esperar.

      Un saludo.

      • conchi

        Muchas gracias, hle haré caso esperaré un poco a ver como se desarrollan las cosas, gracias de nuevo

  7. javier

    te cuento mi caso en 2007 me hago una hipoteca con bbva y en enero de 2011 hago una novacion en el mismo banco por separarme y quitar a un titular, con la consiguiente extincion de condominio, la cual sigue vigente en la actualidad, a que gastos de hipoteca tengo derecho, a las dos ? o la primera se considera cerrada aunque toda la escritura de novacion se basa en el prestamo inicial. tengo un poco de lio de ver como se considera la novacion para el tema de los gastos, pusto que yo pague todo en las dos ocasiones. gracias.

    • mm

      Hola, Javier,

      Puedes reclamar los gastos de ambas hipotecas, pero debes tener presente varios apuntes del artículo que considero relevantes:

      En tu primera hipoteca (que se canceló en 2011) las entidades alegarán caducidad.

      Para asegurar que no te perjudique ninguna de las posibles interpretaciones de esta caducidad (lee mi artículo original), debes tener en cuenta que en el peor escenario tienes cuatro años para reclamar.

      En el resto de interpretaciones estás en plazo.

      Por esa razón mi recomendación es que, intentes apurar los plazos en tu reclamación: con la interpretación más restrictiva (4 años) tienes hasta diciembre de este año.

      Respecto a la novación, como decimos en el artículo, también se puede reclamar, pero en este caso dependerá mucho de la interpretación que el juzgado realice.

      En los casos de novación se entiende que es el deudor quien lo hace por propia iniciativa, por lo que se aplica el criterio de que sabías lo que estabas haciendo cuando negociaste las condiciones (y eso incluye los gastos).

      Por situarte un poco en el argumentario de la entidad: Pudiste hacer una subrogación para retirar a uno de los deudores, pero sin embargo cambiaste las condiciones porque te interesó.

      Estoy convencida de que no fue así, y el banco te ofreció la novación como única alternativa y te vendió sus ventajas. El problema es que ahora tienes que desmontar ese argumento.

      Pero no te desanimes, porque muchas veces se acaba valorando el contenido y redacción de la cláusula de gastos más que el momento en que se hizo (subrogación o novació), así que mi recomendación es que se haga un análisis de las cláusulas que tengas en tu escritura.

      En cualquier caso, siempre recomiendo que hagas la reclamación extrajudicial de ambas. No pierdes nada.

      Espero haberte ayudado,

      Gracias por tu comentario.

      Un saludo.

  8. SERGIO

    Hola Buenas. Tengo hipoteca con ibercaja del 2009, con un suelo del 3,5%. En 2010 se firmó un acuerdo de modificación de las condiciones hipotecarias, por el que pasé a tener un tipo de interés del 2,8%, con el compromiso (verbal), de anular el suelo pasados dos años. En 2012 me dicen que nones, y pretenden aplicarme de nuevo el suelo al 3,5%, Pero como en el acuerdo de modificación cometieron el error de no poner fecha de fin, hago valer el mismo y paso a tener un interés fijo del 2,8%.
    Puedo reclamar el suelo bancario?

    • mm

      Hola, Sergio,

      De tu comentario deduzco que no has formalizado ese acuerdo en una escritura de novación, sino que se trata de un acuerdo privado con la entidad.

      En ese caso, todo dependerá de las condiciones que hayas firmado en dicho acuerdo.

      Es frecuente que en ese tipo de acuerdos comerciales se haga una renuncia expresa a reclamaciones posteriores por cláusula suelo, etc. lo que complica tus posibilidades.

      Otra opción es que hayas pactado un tipo fijo del 2,8%, en cuyo caso la cláusula suelo deja de tener sentido. Eso explicaría que no te hayan marcado ningún plazo de finalización.

      Lamento decirte que es una práctica bastante habitual que las entidades sustituyan tipos variable con cláusula suelo, por tipos fijos inferiores a la propia cláusula suelo (pero aún así elevados).

      Te aconsejo que leas a fondo los términos del acuerdo privado (en caso de que sea así), para clarificar la respuesta.

      Un saludo.

      • SERGIO

        No es que no me hayan marcado plazo de finalización. Es que se les olvido. Y bastante me amenazaron con que se trataba de un error material que lo perdería si iba a juicio. Finalmente, tuvieron que tragar con lo que tenían firmado.

  9. Elena

    Hola,
    tengo una duda, a ver si podéis me la podéis resolver. Se trata de una hipoteca con suelo pero por subrogación. Primeramente existía una con una entidad bancaria en la que se tenía un suelo de un 3,9 y posteriormente se produjo una subrogación con otra entidad bancaria que mejoraba ese suelo dejándolo en el 3,5.
    ¿tendría viabilidad reclamar la anulación de esa cláusula suelo y reclamar la devolución de todo lo cobrado de más desde la fecha de la formalización de la escritura de subrogación?

    • mm

      Hola, Elena,

      Gracias por tu comentario.

      En el caso de las cláusulas suelo cada vez son más frecuentes las sentencias donde, a pesar de existir una novación con la misma entidad (fíjate que digo novación y no subrogración), los juzgados resuelven a favor de los clientes.

      Su argumento es que a pesar de que hayan manifestado su voluntad de revisar las condiciones, no tienen por qué conocerlas ni entenderlas.

      Te respondo utilizando el ejemplo de la novación porque, como ya digo en artículo, es el peor escenario para los clientes.

      Por esa razón, en el caso que mencionas, dependiendo de que se cumplan los requisitos de control de incorporación y transparencia de la condición general de contratación, es posible que pueda prosperar la reclamación.

      Como siempre, recomiendo realizar la reclamación extrajudicial ya que algunas entidades están resolviendo favorablemente incluso en casos de subrogación.

      Espero haberte ayudado.

  10. Almudena

    Buenos días, compré una casa en el año 2000 a una constructora y la hipoteca por subrogación la constituí con el Banco Santander Central Hispano. En el año 2005 cancelé esa hipoteca con escritura de cancelación e hice una ampliación de hipoteca con La Caixa. No tengo clausula suelo.
    Mi pregunta es, qué gastos puedo reclamar y si los puedo reclamar a las dos entidades bancarias.
    Muchas gracias
    Un saludo

    • mm

      Hola, Almudena,

      Gracias por tu comentario.

      Respecto a tu consulta, de dejo el enlace a este artículo donde hablamos de los plazos para reclamar los gastos.

      Aunque se supone que la nulidad no prescribe, mi criterio profesional conservador, y por lo tanto aconsejo contar cuatro años antes de la sentencia para arriesgar una costas procesales.

      Siguiendo ese criterio, tu primera hipoteca no estaría dentro de ese plazo.

      Respecto a la segunda hipoteca, como has podido leer en el artículo, las novaciones hipotecarias tienen más dificultades de prosperar, pero no son imposibles.

      Espero haber resuelto tus dudas.

      Gracias por leerme.

      Un saludo.

  11. Juan M

    Buenas María;

    Muchas gracias por tu artículo, me ha servido de ayuda para entender mas este asunto.

    Quería comentarte una duda sobre mi caso, en el que tengo una hipoteca subrogada del propio promotor, con las condiciones hipotecarias que negoció el mismo. Las condiciones no eran malas, pero me obligaron a pagar todos los gastos derivados de la escritura, y aquí es mi duda.

    Buscando información he visto que en el caso de una subrogación de este tipo no se tiene que pagar AJD , pero en mi caso si que lo he pagado y tengo dudas de si es correcto o no.

    Por otro lado, estoy intentando iniciar tramites judiciales para reclamar los gastos, pero al ser una subrogación , algunos despachos de abogados no quieren reclamar… ¿Es normal esto o debería de esperar alguna sentencia judicial favorable en los casos de subrogación para que haya menos riesgo?

    Muchas gracias!

    • mm

      Hola, Juan,

      Gracias por tu comentario.

      Te pego un enlace a la consulta vinculante de la AEAT sobre este asunto.

      Básicamente, en una compraventa con subrogación al préstamo del promotor hay dos operaciones simultáneas: la compraventa y la subrogación del préstamo.

      La compraventa está sujeta a IVA e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

      La subrogración, si cumple los requisitos legales, estaría exenta de AJD (que es lo habitual).

      Por lo que me cuentas, tus Actos Jurídicos Documentados se corresponderían con la compraventa, por lo que no podrías reclamarlos.

      Respecto a la posibilidad de reclamación que planteas, no se puede dar una respuesta genérica ya que es necesario analizar la abusividad de la cláusula.

      Dicho de otra forma: hay que analizar cada caso concreto, y en función de eso optar por la estrategia más adecuada.

      Espero haberte ayudado.

      Un saludo.

  12. Antonio

    Buenas tardes Maria,

    Queria realizarte una pequeña consulta: En el año 2006 formalice escritura de compra-venta con subrogación y novación de hipoteca, mediante la cual adquiría mi vivienda subrogandome en la posicion del promotor que me vendio la casa.
    En la propia escritura citada (que ya le imponía clausula suelo al promotor de 3,50%), una de las estipulaciones, la cuarta concretamente “CUARTA.- Con las SIGUIENTES NOVACIONES:”
    En su parrafo segundo titulado de ALTERACION DE LA ESTIPULACION DE INTERES:
    se establece una clausula suelo de 3,75 nominal anual.
    Querría saber la viabilidad de la reclamacion de la nulidad de dicha clausula suelo inserta en mi escritura de compra-venta con subrogación y novación de hipoteca.

    He de decirte que posteriormente en el año 2014 formalice escritura de novacion de préstamo hipotecario en el que se suprimia la anterior y expuesta clausula suelo.

    Pero mi pregunta es la viabilidad de reclamar la clausula suelo inserta en la anterior escritura hasta la fecha que fue eliminada la misma.

    Muchas gracias!!

    • mm

      Buenas tardes, Antonio,

      Gracias por tu consulta.

      Cuando hablo de plazo para reclamar, éste empieza a contar desde la fecha de finalización del contrato, bien por cancelación o por terminar de pagar la hipoteca).

      De tu comentario deduzco que todas las operaciones se han realizado mediante cambios en las condiciones con la misma entidad, por lo que en tu caso nunca ha habido cancelación, y por ello no hay plazo que computar.

      Como mucho, podríamos asumir que la fecha de referencia es la de la última novación donde se eliminó el suelo. De esa forma te cubres ante posibles alegaciones de caducidad.

      Respecto a la viabilidad de tu reclamación, dependerá de si la cláusula suelo que firmaste en su momento cumple las condiciones para ser declarada nula.

      Para que una cláusula sea declarada válida tienen que cumplirse requisitos de transparencia, información previa, entendimiento, carácter de consumidor del cliente, existencia de oferta vinculante, etc.

      A pesar de ello, en tu caso todo estará limitado por las condiciones que hayas pactado en la novación.

      Recuerda que en una novación se asume que la iniciativa es tuya, y por lo tanto perfectamente podrías haber solicitado la devolución de las cantidades o algún tipo de compensación durante la negociación.

      También es posible (y habitual) que hayas firmado algún tipo de acuerdo privado en el que renuncias a toda reclamación posterior.

      Analiza en detalle los términos de tu nueva escritura y toda la documentación que hayas firmado. Así podrás hacerte una idea de hasta donde puedes llegar.

      Espero haber resuelto tus dudas.

      Un saludo.

  13. MARIA JOSE

    Estoy haciendo una reclamación de los gastos de Hipoteca que se estableció en el año 2000 y todavía esta en vigor y no me lo admiten porque dice que han transcurrido más de 15 años y esta prescrito.

    • mm

      Hola, María José,

      Gracias por tu comentario.

      Tal y como me comentas, la respuesta que has obtenido es la que cabría esperar de la entidad.

      A pesar de ello, la postura que defiendo en el juzgado si la hipoteca sigue en vigor es que no hay nada prescrito.

      En este caso me temo que tendrás que solucionarlo por la vía judicial y confiar en el criterio de los tribunales de tu zona geográfica.

      De todas formas, como puedes ver en las respuestas publicadas y en el propio blog, en el tema de gastos mi consejo es que tengáis presente los plazos de caducidad de 4 años a contar desde la sentencia del TS.

      En tu caso, incluso aplicando ese criterio aún seguirías en plazo.

      Intenta averiguar cual es la doctrina que se sigue en los juzgados de tu zona. Si tienes alguna duda puedes ponerte en contacto conmigo de forma privada.

      Un saludo.

  14. Fernando Crespoo

    Buenas noches
    En la compra de una vivienda realice un contrato de compra-venta con el promotor, en la que se especificaba los pagos que habia que hacer hasta la firma de la escritura, de forma mensual, con un ultimo pago a la entrega de llaves, quedando un valor total definido en ese contrato, de lo que sería el importe de la hipoteca
    Habia solicitado un prestamo para hacer frente a este pago de entrega de llaves, con intereses de mercado.
    Mi sorpresa fue cuando en el total de la hipoteca se habia incluido de forma unilateral por el banco el importe de la cantidad de la entrega de llaves, con lo que el valor de los pagos de amortizacion subían proporcionalmente.
    El notario estuvo de acuerdo
    ¿Puedo reclamar esta situacion actualmente? ¿y a quien?
    Gracias por adelantado
    Fernando

    • mm

      Hola, Fernando,

      No se si entiendo muy bien tu pregunta.

      De tu explicación entiendo que para comprar tu vivienda formalizaste dos préstamos, siendo el primero un préstamo personal para hacer frente a los anticipos antes de la entrega de llaves.

      Aunque quizá sea mucho asumir, supongo que el crédito lo formalizaste con la misma entidad con la que hiciste la hipoteca, y que a la hora de formalizar esta última, te incorporó ambos importes.

      Si es el caso, lamento decirte que la entidad ha actuado como cabría esperar: ha formalizado contigo un préstamo hipotecario por toda la deuda que tenías con ella, poniendo tu vivienda como garantía.

      La misión del notario no es determinar si está bien o mal una operación, ni estar de acuerdo con ella, sino dar fe de que esa operación se hizo en los términos que figuran en la escritura.

      Con todo ello, si mi interpretación es correcta, siento decirte que desde mi punto de vista no existe una mala práctica bancaria.

      Ahora bien, eso no significa que el banco lo haya hecho todo bien.

      Mi consejo es que analices las cláusulas de tu escritura, para analizar si alguna de ellas puede ser considerada abusiva.

      Esa es la única vía de reclamar que, a bote pronto, se me ocurre para que puedas reclamar.

      Espero haberte servido de ayuda.

      Un saludo.

      • Fernando Crespo

        Gracias por el comentario
        Las entidades bancarias eran diferentes y el contrato que yo tenia firmado con la constructora, daba la posibilidad de la subrogacion, pero fijando una cantidad de hipoteca deteminada y que yo consideraba de obligado cumplimiento.
        Por eso me fui a otra entidad bancaria a pedir un prestamo para poder formalizar los pagos que había en el contrato.
        Mi sorpresa al ver la escritura fue que estaba incluida en la hipoteca el importe de la entrega de llaves , los gastos de notaría y gastos jurídicos.
        Como tenia entregados 24.000 euros a cuenta tuve que seguir los pasos que me obligaban, para no perderlos.
        Por eso mi sensación rara de lo que paso
        Saludos

        Ferando

  15. Elena Reyes

    Hola!
    Mi hipoteca está firmada en el año 2005, llegando a tener el tipo de interés al máximo y con un mínimo fijo. En el año 2015 amplio los años de la hipoteca. Por esa fecha el banco me quita el tipo de interés mínimo y me lo pone al valor que estaba en esa fecha. He reclamado la clausula suelo en febrero de este año pero me la han denegado alegando que supera el control de transparencia puesto que , del proceso de novación seguido con carácter previo a la suscripción del contrato objeto de reclamación, se desprende que tuve pleno conocimiento de la existencia y el alcance de la referida disposición contractual. Tengo la duda si podré reclamar la clausula suelo abusiva que tuve durante años.
    Un saludo y gracias

    • mm

      Hola, Elena,

      Gracias por tu comentario.

      Tu situación y posibilidades son diferentes antes de haber firmado la novación y después.

      Con respecto a tu primera hipoteca, si te refieres a sí puedes reclamar y si estás en plazo para ello, la respuesta es que sí.

      Esto es un poco técnico, pero estás en plazo para solicitar acciones de nulidad o anulabilidad de la cláusula.

      Dependiendo de cada acción tendrás más o menos plazo y más o menos posibilidades:

      • Si la acción es de nulidad, los tribunales mayoritariamente están considerando que es imprescriptible, por lo que tienes todo el plazo del mundo.
      • Si la acción es de anulabilidad, dispones de cuatro años desde la finalización de tu primer préstamo (2015). Aunque el tribunal te lo limite, seguirías estando en plazo.

      En este caso, debes reclamar de nuevo al banco por la hipoteca antigua, a sabiendas de que respuesta será que dicha hipoteca está prescrita.

      Por esa razón no te quedará más remedio que, si ves viable la reclamación, acudir a los tribunales.

      En este caso, recuerda que siempre, antes de cualquier acción, debes analizar en profundidad las condiciones de abusividad de la cláusula (que, como habrás leído, depende de muchos factores).

      Espero que te haya servido de ayuda.

      Un saludo.

  16. Felisa

    Buenas tardes, quería hacer una consulta, la semana pasada nos subrogamos a una hipoteca con ampliación de capital (ellos debían 111.000 euros y vendían por 137.000), ampliación del plazo a devolver (30 años) y cambio de tipo de interés, ellos tenían un variable muy ventajoso la verdad y a nosotros nos obligaban a un fijo al 3%.

    Quería preguntarte, primero por el impuesto del que se supone que está exenta la subrogación, porque nosotros hemos tenido que incluirlo en la provisión de fondos que nos ha hecho la gestoría (14.200 euros todos los gastos), aparte la tasación la hemos pagado también (260 euros) y ahora me cargan un recibo de 1651 euros por Comisión de Subrogación Deudor. Nadie me ha informado en ningún momento de que existía esa comisión y mucho menos que la pagaba yo, el director del banco jamás la ha mencionado, pero en la escritura sí que está. No sé si el notario lo leyó o no, la verdad, yo no escuché absolutamente nada sobre esa comisión y en la oferta vinculante no aparece por ningún lado.

    ¿Puedo reclamar? Gracias por su respuesta!

    • mm

      Hola,

      Gracias por tu comentario.

      Voy a contestarte desde una generalidad, porque obviamente en temas de préstamos hipotecarios siempre hay que analizar el caso concreto con documentación, facturas, escrituras notariales, etc..

      Entiendo que lo que firmaste fue una subrogación de deudor, pero a la vez has hecho novaciones en cuanto a capital, ampliando este último lo y modificando los tipos de interés.

      La subrogación de deudor esta exenta del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, art.7 de la ley 2/1994.

      Ahora bien, en cuanto a las novaciones, la Direccion General de Tributos estableció que, según el art. 9 de esa misma Ley, estarán exentas del pago de AJD solo aquellas modificaciones que afecten al tipo de interés o al plazo.

      Puedes echar un vistazo, entre otras, a la< a href="http://petete.minhafp.gob.es/consultas/" rel="noopener" target="_blank">consulta vinculante V0745-16 de la Dirección General de Tributos.

      Es decir, que si la escritura de novación contempla además de la modificación del tipo de interés una ampliación de capital, como creo que es tu caso, no esta exenta del abono de dicho impuesto.

      Siguiendo esta directriz tal vez hayan podido liquidarte el impuesto de AJD por tu novación, pero no obstante compruébalo, porque tampoco lo sabemos a ciencia cierta.

      Respecto al tema de la comisión por subrogación, obviamente hay que mirar los términos en los que viene redactada dicha cláusula y la forma, si es expresa o por referencia a la primera.

      Pero lo cierto es que, de una forma u otra, deben haberte informado tanto el promotor inicial como la entidad.

      De esta forma, tenías derecho a conocer de forma clara y previa la comisión de subrogación y su coste.

      Esta obligación corresponde al banco, que debió dejarla constar de forma expresa en la oferta vinculante.

      Esto vulnera el principio de transparencia que debe mediar en cuanto a los gastos reales generados por la operación.

      Además son muchos los tribunales que incluso declaran nula por abusiva esta cláusula al entender que tal comisión que paga el cliente no se identifica con ningún servicio ofrecido.

      Espero que aunque hablemos de generalidad, hayamos aclarado alguna de tus dudas.

      Gracias por leernos.

      Un saludo.

  17. Antonio

    Hola Tengo una duda, tengo una constitución de hipoteca que leyendo todo tengo claro que los gastos derivados de esta operación entiendo que sí los puedo reclamar, ahora bien, el mismo día y ante el mismo notaría se firmó una novación de préstamo que también derivó en una serie de gastos, esta novación según pone las escrituras es por valor de unos 14.000 euros, puedo reclamar los gastos derivados de esta operación también?

    • mm

      Hola, Antonio,

      Gracias por tu comentario.

      En tema de devolución de gastos hipotecarios, realmente no hay nada escrito, así que no te creas toda la publicidad sobre el asunto.

      La sentencia del Supremo hablaba solo y exclusivamente de gastos de constitución de hipoteca, pero a medida que se iban presentando las reclamaciones judiciales, los jueces y tribunales han tenido que ir interpretando las normas.

      Aunque es cierto que al inicio casi ningún tribunal concedida gastos en novaciones por entender que era un acto que solicitaba el consumidor (y que era plenamente conocedor), en la actualidad hay muchas sentencias que reconocen en derecho de devolución de estos gastos de novación y/o subrogación.

      En Madrid por ejemplo hay Juzgados y Audiencias que lo reconocen, en Bilbao también, y en Asturias igual.

      Lo que te aconsejo es que previamente a tu reclamación analices el criterio de los juzgados en tu zona para así saber si tu petición es viable.

      Desde hace un tiempo han designado en cada zona juzgados especializados para tratar en exclusiva reclamaciones bancarias de clausula suelo, cláusulas abusivas, reclamación de gastos hipotecarios, etc.

      Esto es importante, ya que sabrás a ciencia cierta cual es el criterio que por zona tiene este juzgado, y así vas sobre seguro en tu reclamación judicial, sin sorpresas, y sobre todo evitando las costas judiciales.

      Finalmente, te diré que estamos a la espera de una Sentencia del Supremo que aclare todas estas cuestiones.

      Uno de los principales temas que esa Sentencia deberá resolver es si la partida del impuesto de actos jurídicos documentados (que está siendo muy discutida en sede judicial) se encuentra incluida dentro de la devolución.

      Espere haberte ayudado.

      Un saludo

      María.

      • Antonio

        Muchas gracias por tu respuesta

        Me ha sido de gran ayuda todo, de todas formas, podrías pasarme alguna sentencia en la que el juez sentencie en favor de la clienta de una novación?

        En relación a la sentencia del Tribunal Supremo que está a la espera de qué sentencia proviene y se sabe cuando saldrá?

        Un saludo

        Antonio

        • mm

          Hola, Antonio:

          Me alegra haberte ayudado.

          Lamento no poder hacer más en esta ocasión. Las sentencias que menciono son ganadas en el despacho, y pertenecen a nuestros clientes particulares.

          Me debo al secreto profesional, por lo que lamento no poder facilitártelas.

          Espero que comprendas que este Blog tiene un propósito informativo y gratuito, y que determinadas consultas y peticiones que me hacéis entran en el terreno de mi actividad profesional de abogada.

          No obstante, estoy convencida de que habrá muchas como las que se hemos ganado, que puedes consultar en la base de datos pública CENDOJ del Poder Judicial.

          Con respecto a la sentencia del Supremo, se esperaba para finales de diciembre de 2017 o principios de enero, pero creo que se va hacer de rogar un poquito más.

          Un saludo.

          • Antonio

            Muchísimas gracias por todo, eres de gran ayuda para todos.

            Simplemente tengo dos dudas,

            La primera es si hay algún plazo para reclamar estos gastos hipotecarios o al declararse nula la cláusula en cuestión no hay plazo de prescripción ni de caducidad.

            La segunda va relacionada con las hipotecas ya pagadas en su totalidad, se pueden reclamar los gastos hipotecarios? o ya no? o existe un plazo?

            Muchas gracias por todo

          • mm

            Hola otra vez, Antonio,

            Respecto a tu primera cuestión, te diré que la accion de nulidad de condiciones generales (como es el caso de las cláusulas suelo o gastos de constitución hipotecaria) es imprescriptible.

            No lo digo yo, lo dice el Tribunal Supremo en su doctrina, y por lo tanto el ejercicio de la acción de nulidad no está sujeta a plazo del art. 1301CC.

            Ahora bien, como siempre, hay matices. Y las hipotecas canceladas son uno de esos matices.

            Cuando las hipotecas han sido canceladas surgen multitud de criterios judiciales:

            – Unos promulgan la imprescriptibilidad de la accion (criterio casi unánime en cláusulas suelo y mayoritario en gastos)
            – Otros aplican como tope mínimo el plazo general de 4 años, previsto expresamente para las acciones de anulabilidad
            – Incluso hay otros que acuden al art. 1964CC en sus diferentes versiones, y por lo tanto establecen 15 años con carácter general, o 5 años tras la reforma de octubre de 2015

            Mi criterio, tal y como os cuento en este artículo, es ir al mínimo para garantizar la viabilidad.

            A pesar de ello, en sede judicial estamos defendiendo la nulidad y con ello la imprescriptibilidad. Y lo estamos ganando mayoritariamente.

            No obstante, mi consejo es que te informes sobre el criterio de la Audiencia Provincial de tu zona. De esa forma podrás anticipar de antemano una doctrina.

            Un saludo,

            María

  18. antonio

    Buenos días,

    Tengo un par de dudas,

    Es posible reclamar gastos hipotecarios en hipotecas de 2017 o sobretodo 2018, donde el banco ya está pagando el gasto de Registro de la Propiedad?

    Y la otra pregunta, es sobre la comisión de apertura, siempre es reclamable? se suele ganar en sede judicial?

    • mm

      Hola, Antonio,

      Gracias por tu comentario.

      Como ya he comentado en otras respuestas, el propósito original de esta página es ofreceros información legal de una forma sencilla y amigable, con un tratamiento general de las problemáticas.

      Por esta razón lamento no poder ayudarte con tu consulta particular a través de este medio.

      Si lo deseas, puedes solicitar atención personalizada para tu problema a través del mi servicio de consultas en línea.

      Gracias por leerme,

      Un saludo.

      María.

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